[论文摘要]农村房屋所有权为什么常常受到伤害却得不到法律的保护，比较典型的就是农村房屋出卖、赠与给本村之外的人竟然被违法限制，作为一名多年从事法律服务工作的专业人员，我感到很不可思议！农村房屋买卖、赠与（本文专门分析农村房屋买卖、赠与不在同一集体经济组织内进行的问题，而非讨论在同一集体经济组织内进行的农村房屋买卖、赠与问题）呈现出逐年增长的趋势，这是不争的事实。我国法律虽然规定农民对其合法拥有的农村房屋享有所有权，但是农民却不能依法对其私有的房屋作出处分（包括出卖、赠与），这严重侵犯了农民依法享有的民事权利，这种极不正常的现象必须从根本上得到纠正。

一、农民对其合法拥有的农村房屋享有所有权吗

农民对其合法拥有的农村房屋享有所有权吗？针对农村房屋买卖、赠与，现在社会上流行的观点或者主流观点不外乎是：“农村房屋不能出卖、赠与给城镇居民；城镇居民购买农村房屋，违反法律强制性规定；农村房屋是小产权房，不能对外出售”等等诸如此类的观点。现实情况也的确如此，农村房屋如果出卖、赠与给本村之外的人，我们的许多相关部门就不会认可，他们认为农村房屋出卖、赠与给本村之外的人是违法、无效的行为，至于农民对其所有的房屋是否享有所有权可以不去考虑。农民对其合法拥有的农村房屋是否享有所有权，我们还是要先看看法律的规定。我国《宪法》第13条第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。我国《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。我国《物权法》第64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，“房屋”属于“不动产”。同时《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。我国《物权法》规定的物权是一种财产权，是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利，物权包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是指权利人依法对自己的物享有全面支配的权利。用益物权是指权利人依法对他人的物享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等；担保物权包括抵押权、质权、留置权等。从我国《物权法》、《民法通则》等法律的上述规定来看，农民对其合法拥有的房屋享有的应该是所有权，而不是用益物权、担保物权！既然农民对其合法拥有的农村房屋享有所有权，就理所当然地依法对自己的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，处分包括买卖、赠与！我们大家应该知道，流行的东西不一定就是好东西，比方说：“流行感冒虽然很流行，但它却并不是好东西”，为什么会出现上述流行的观点或主流观点呢？为什么还会有那多人盲从呢？为什么会出现这种不正常的现象，难道不应该认真反思一下吗？

二、农村房屋不允许买卖、赠与的症结所在

（一）是对法律知识缺乏完整性、系统性的了解

针对农村房屋买卖，我国现行的《土地管理法》第62条第4款明确规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，并没有什么法律对农村村民出卖住房作出什么限制。《土地管理法》的这一规定赋予了农村村民出卖其住房的权利，也就是法律依据，只是农村村民将其住房出卖后再去申请宅基地的将不予批准。根据我国《宪法》、《物权法》、《民法通则》及《土地管理法》等法律的规定，农村村民完全有权出卖、赠与其合法拥有的住房，这是法律赋予农民的民事权利，我们对法律应当有一个完整、系统的了解，不能断章取义！

（二）是“以文件代替法律”造成的

其一是国务院办公厅于1999年5月下发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（以下简称《通知》）和国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004] 234号）（以下简称《意见》）。

《通知》和《意见》规定了“农民的住宅不得向城市居民出售”、“严禁为城镇居民在农村购买的住宅发放土地使用证”，也就是说农村房屋是不能卖给“城镇居民”的！《通知》制定的依据为《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发[1997]11号，以下简称《中共中央、国务院通知》），该《通知》中有“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定，而通读《中共中央、国务院通知》却没有找到类似的规定。《意见》制定的依据为《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号，以下简称《国务院决定》）。该《意见》中先是规定了“农村村民将其住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准”，而后规定了“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”，而《国务院决定》中也只是有“禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”等规定，《意见》中制定的上述相关规定是违法的，应予纠正！

其二是国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）（以下简称《法律和政策的通知》）。

《法律和政策的通知》的发文日期是2007年12月30日，是在《物权法》施行日期2007年10月1日之后，其所造成的影响更大。《法律和政策的通知》再一次强调了“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。“城镇居民不得到农村购买农民住宅”的规定经过有关部门的宣传报道后，再次强化了人们对“农村房屋不能卖给、赠与城镇居民”的意识。作为国家行政机关公文的《通知》和《意见》中的相关规定分别与其各自制定的依据《中共中央、国务院通知》和《国务院决定》不一致，同时作为国家行政机关公文的《通知》和《意见》也违反了《土地管理法》、《民法通则》以及《物权法》等法律的规定，显然不具有法律效力！

（三）是对法律规定的误解造成的

《土地管理法》第63条中规定有“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定。一些人就凭此得出了“农村房屋不能卖给、赠与城镇居民”这个结论。其实不然，国家制定此条款主要是为了限制农民集体不能够直接出让其土地使用权，从而避免使集体所有的土地使用权直接进入土地一级市场，目的是为了最大限度地保护农用地！并不是否定农民集体所有土地的使用权依法流转，《国务院决定》中也作了相关规定，即“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。“我国地产市场的土地交易仅为土地使用权交易”。①《土地管理法》第63条中的“但书”部分随即又规定：“但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。《土地管理法》将农村村民住宅等乡（镇）村建设用地归类为“建设用地”，以区别于“农用地”、“未利用地”，农村村民住宅等乡（镇）村用地属于建设用地。国家对土地实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。城乡住宅（即城市和乡村住宅）用地属于建设用地，《土地管理法》及《城乡规划法》等已经作出了明确规定，不需要作进一步的解释。制定这些规定充分体现了国家把十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地作为我国的基本国策的重要性，这与国家对土地实行土地用途管制，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护等规定是一致的。许多人对《土地管理法》部分条款的断章取义造成了一些误解。

（四）是对农村房屋买卖、赠与的不恰当宣传所引起的。

一要归结于新闻媒体对《物权法》（草案）一些热点内容条款的倾向性广泛宣传。

《物权法》（草案）曾规定“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让”，此条款也被列入热点内容之一重点宣传。该草案历经7次审议，此条款作为热点内容在全社会引起了广泛的关注。《物权法》虽然最后在审议通过时将该规定已经删除，但一些新闻媒体对草案的带有炒作性、结论性的不恰当宣传（这并不是否定新闻媒体的主流宣传作用），造成很多人在农村房屋买卖问题上的“先入为主”，即认为农村住房只能在本村的村民之间买卖、赠与等，不能卖给、赠与外村人、城镇居民等。俗话说得好“谣言、谬误被重复一千遍、一万遍，也可能就变成了真理”，而《物权法》对涉及宅基地使用权最后做出的是这样的规定，即“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，而当《物权法》正式通过时，我们的新闻媒体却没有对《物权法》的这一条规定广泛宣传！

二就是所谓的“小产权房”买卖问题。

从有关媒体的宣传来看，“小产权房”是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫做“乡产权房”，又叫“小产权房”。②不知道是谁给“乡产权房”、“小产权房”定性？我国现阶段有“村政府”吗？连“村政府”都给搬出来了，如果不是笔误或是印刷排版错误，出现这样明显违法的低级错误，这还能让人去相信该文的正确性吗？！“小产权房”在概念上就是不正确的，这种提法本身就很容易让人产生误解，让人误认为“小产权房”是一种“不完全的产权房”或者是“准产权房”等等，而“小产权房”实质上就是未经依法登记的“不动产物权”，也就是没有产权的房屋，这就是媒体在宣传时的误解，就好像现在比较流行或者称之为时髦的一些词语“雷人”、“山寨”等等，这作为娱乐性节目的宣传是可以理解的，但对于作为严肃的、专业性的法制题材，媒体自己就应当先把问题搞清楚后再宣传，最好不要盲目跟风！农民经批准建造居住的房屋与利用农村集体经济组织或者打着新农村建设等名义建造的所谓“商品房”、“集资房”等是不能混为一谈的。我们更应该关注一下，为什么这些所谓的“商品房”、“集资房”能够堂而皇之地建造起来，违法占用土地却逍遥法外，这个责任难道还小吗？为何没有被追究法律责任？！却为何把目光紧紧盯着农民的住房？！这种极不正常的现象很值得我们深思。“北京宋庄画家村农宅交易案”③经过媒体的广泛宣传，更是掀起了一股“农村房屋是小产权房，不能对外出售”的风潮。在该案中，卖方马海涛将其位于北京市通州区宋庄镇辛店村的房屋（马海涛系该村村民），买方李玉兰系河北省邯郸市的城市居民，双方签订了一份《买卖房协议书》，但土地使用证上土地权利人仍是马海涛，只是在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。北京市通州区法院一审判决认为，李玉兰系城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，判决双方签订的合同无效，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛，原房主按照评估价给李玉兰9．3万元补偿款。李玉兰不服，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院二审认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。法院认为，马海涛与李玉兰所签订的《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》至今未由土地登记机关依法变更至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，对于合同效力的认定是正确的。同时，二审法院在判决中指出，出卖人在出卖时明知其所出卖的房屋及宅基地属于禁止流转范围，出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故马海涛应对合同无效承担主要责任，李玉兰可另行要求赔偿。在这里，我们要明确一下：我国不是实行“判例法”体制的国家，人民法院审判案件不是依据个别案件的“判例”为根据，而是要必须以事实为根据，以法律为准绳。我认为将“出卖人出卖的房屋属于禁止流转范围”、“李玉兰不是该案中房屋所在地农村集体经济组织成员身份”等作为判决的依据违反了《土地管理法》、《合同法》、《物权法》、《民法通则》等法律的规定。《物权法》对合同效力和物权效力作了区分，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。按照《物权法》的规定，上述案例中马海涛与李玉兰之间签订《买卖房协议书》后，该协议书就已经生效，没有办理物权登记手续，房屋所有权不能发生转移，但买受人（即李玉兰）基于有效协议而享有的占有权仍然受到保护，违约的协议当事人一方应该承担违约责任，依不同情形，买受人可以请求出卖人实际履行协议，即请求出卖人办理不动产转让登记或者请求出卖人赔偿损失等。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。《物权法》第155条则明确规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”，此条也并没有规定宅基地使用权变更必须登记才发生效力，也就是说，宅基地使用权变更不以登记为生效要件。马海涛出售的房屋已经办理了不动产物权登记，这与没有依法办理不动产物权登记的所谓的“小产权房”是有根本区别的。依据《物权法》第15条的规定来看，马海涛与李玉兰签订的《买卖房协议书》是发生合同效力的，只是未发生物权效力！

（五）是混淆了房屋与土地之间的关系。

首先要谈谈农村房屋的问题。

农村房屋属于农民合法所有的私有财产。“所有权是指权利人依法对自己的物享有全面支配的权利”；④“财产所有权关系是任何其他民事关系（如债权关系、继承关系等）的基础。其中处分是四项权能中最基本的权能，它是决定财产命运的权利，决定财产最终归属的权利。处分可以分为事实处分和法律处分。其中，法律处分是指通过法律行为对财产进行处置，包括赠与、出卖等”。⑤在所有权方面，我国《物权法》规定了国家所有权和集体所有权、私人所有权三种所有权。而在房屋方面，“我国存在三种所有权，即国家所有，集体所有，个人（私人）所有。房屋可以作为商品发生所有权的转移，称为‘买卖房屋’，房屋作为商品也可以只发生使用权的转移，如出租、出借等”。⑥依法建在国有土地和农民集体土地上的房屋属于公民（包括城镇居民和农村居民）个人的合法财产，公民对其依法享有占有、使用、收益和处分的权利。农民的房屋所有权应属于农民私人所有，而绝不是属于国家或者集体所有！

其次要谈谈农村房屋所依附的土地问题。          

在我国现阶段，实行土地的社会主义公有制，即国家所有制和劳动群众集体所有制，相应地，土地所有权也就分为国家土地所有权和农民集体土地所有权两种。而土地的使用权是从所有权中派生出来的一项相对独立的权利，是可以与土地所有权分离的。虽然土地的所有权与使用权可以分离，但‘买卖土地’的说法在我国内地是不准确的，我国《宪法》第9条规定：“城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于集体所有”，同时《宪法》第10条规定“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让”。“作为商品交换的仅仅是土地使用权，土地所有权是不得买卖的，只有在那些存在土地私人所有制的国家和地区才能称‘买卖土地’”。

再次，农村房屋和农村房屋所依附的土地之间是有紧密联系的，但两者之间绝对不能划等号。

这里很有必要让人们分清，土地和建在该土地上的房屋是两回事。农民出卖、赠与农村房屋与农民出卖、赠与宅基地根本就不是一回事！房屋是指土地上的房屋等建筑物及构筑物，两者不能混为一谈。下面就土地、房屋及相关概念、内容作一下分析、比较，我们就不难作出判断。当买卖房屋时，与房屋连为一体发生转移的只是该房屋占用范围内的土地使用权发生了转移，而不是其土地所有权发生了转移。“在土地与房屋连为一体而发生使用权转移的场合下，它们之间的关系如何？土地使用权转让、抵押、出租时，‘房随地走’；房产转让、抵押时，‘地随房走’。此即房、地一并转移的原则”。⑦“房屋属于地上定着物，物理上二者不可分离。在我国，对于房屋与土地的关系，立法上明确采取了分别主义（即将房屋与土地分别作为独立的不动产，房屋可以独立于土地而存在），这是一种适宜的立法例。因此，在我国，房屋与土地可以独立成为权利的客体，即房屋所有权与土地使用权是两种独立的不动产物权”。⑧现在有很多人动辄就将出卖、赠与农村房屋与出卖、赠与农村集体土地之间划上等号，一些人认为，农民把住房出卖、赠与了，住房是建在农村集体土地上的，农民不就把住房下面的土地也出卖、赠与了吗？这些认识都是错误的，必须得到根本的纠正！按照这种逻辑推理下去，那么，买卖、赠与建在国有土地上的房屋，你把建在国有土地上面的房屋都出卖、赠与了，你不是把国有土地也出卖、赠与了吗？因为房屋与房屋所依附的土地是连在一起的，你能分开吗？国有土地上的房屋，有的是在以出让方式取得的土地上建造的，还有的是在以划拨方式取得的土地上建造的。而在以划拨方式取得土地使用权的土地上建造好的房屋在出卖、赠与时并未受到什么限制（比如说房屋能出卖、赠与给什么人而不能出卖、赠与给什么人），只是这些房屋在买卖、赠与时需要缴纳土地使用权出让金等税费而已！农村居民建造住宅所占用的集体土地是本集体无偿划拨给村民建房用的，许多人就认为村民未经本集体同意你就无权将房屋出卖、赠与本村之外的其他人！同样都是在土地上建造的房屋，同样都是属于公民的个人合法财产，却为何要人为地设置两种不同的标准呢？难道买卖、赠与建在国有土地上的房屋也是在买卖、赠与土地吗？农村房屋买卖、赠与时，也可以让其缴纳一定数额的类似于“土地使用权出让金”的费用，然后按照《物权法》第155条中“已经登记的宅基地使用权转让的，应当及时办理变更登记”之规定办理即可！不能因为当前农村房屋登记制度的缺失和不完善，就剥夺了农民出卖、赠与其住房的民事权利，这显然对农民是不公平、不公正的，农村居民将其住房出卖、赠与外村人、城镇居民是合法的，是受法律保护的，根本没有违反什么法律的强制性规定！

（六）是相关部门未能贯彻法制统一的原则。

农民出卖、赠与其房屋是一项民事活动，作为民事活动首先应当遵守法律，法律没有规定的，则应当遵守国家政策。我国《民法通则》第6条就明确规定了：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让，这已是我国法律明文规定的。若是国家对《土地管理法》在施行过程中新出现的一些情况（比如说农民的住房不能出卖给城镇居民等）而需要制定成法律但却尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院（国务院不得将该项权力转授给其他机关）可以根据实际需要，对其先制定行政法规（而不可能是行政规章等），但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外；待制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律（参见《立法法》第9条、第10条、第11条之规定）。很显然，前述《通知》中关于“农民的住宅不得向城市居民出售”与《意见》中关于“严禁为城镇居民在农村购买的住宅发放土地使用证”的规定均与《土地管理法》等法律的规定相抵触，属违法规定，不能具有“法律效力”。《土地管理法》规定了农村村民有出卖住房的权利，如果需要对这一法律条文本身进一步明确界限或作补充规定，也只能由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定，其他任何机关均无此权利！全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第一条规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。可能有人会讲了，我国《宪法》不是规定公民有言论自由吗，但是公民可以随便到处乱发表攻击国家的言论吗，显然不行，因为没有不受约束的自由。比如公民合法拥有的金银，公民对其依法享有所有权，但公民在处分（包括买卖）时却是受到限制的。《金银管理条例》第6条规定：“国家保护个人持有合法所得的金银”；该条例第7条规定：“在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私相买卖和借贷抵押金银”。从这些规定可以看出，并不是说公民合法拥有的私有财产均可以自由处分。这里面就涉及到“特别法”与“普通法”的关系。相对于《民法通则》而言，《金银管理条例》应是“特别法”，《民法通则》应是“普通法”。在法的适用方面有“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”等规定，即特别法有规定的，适用特别法的规定，不适用普通法的规定。《土地管理法》已经对宅基地使用权的取得、行使和转让作了原则性规定，并明确规定农民有出卖其住房的权利，现在有什么“特别法”对农民出卖其住房作出禁止性的规定吗？从我国现行立法体例上来看，显然还没有这样的“特别法”！我国《立法法》第42条第1款规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。《合同法》第7条中规定了“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规”；该法第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”；该法第52条规定了“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第4条进一步规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。先前我国没有统一的不动产登记的法律，从而导致大部分农村房屋无法进行不动产物权登记，致使农村房屋在处分（包括买卖、赠与）时很困难，只有少部分农村房屋参照《城市房地产管理法》等法律、规章办理了不动产物权登记，农村房屋即使在不动产登记簿中有记载，但却因多种原因无法办理、领取到不动产权属证书。而“不动产权属证书，即不动产的所有权证、使用权证等，是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明”。⑨《物权法》第16条明确规定了“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，不动产登记簿由登记机构管理；《物权法》第17条中有：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”之规定。农民手中没有不动产权属证书，就无法证明其对自己的住房享有权利。《土地管理法》虽然规定了对土地所有权和使用权进行登记的制度，但在现实中却并没有对农村房屋进行统一的物权登记，这一规定形同虚设。我国法律规定农村村民有出卖、赠与住房的权利，但农村村民却因无法按照法律的规定办理不动产物权登记以及领取不到不动产权属证书（现实中，只有极少农民的农村房屋办理了不动产物权登记并领取了房屋权属证书—房产证）而不能处分（包括出卖、赠与）其住房，更使得农村住房买卖、赠与时办理所有权转移登记成为不可能。一些人认为“农村居民将其住房出卖、赠与给外村人、城镇居民违反法律强制性规定”，我不知道这究竟违反了哪部法律哪些条款的“强制性规定”！不知道持这种观点的人是不是忽视了我国《宪法》、《物权法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律的规定！前述所提到的《通知》和《意见》及《法律和政策的通知》既不是法律也不是行政法规，且与法律相抵触，根本不能作为认定合同无效的依据！《土地管理法》第11条中规定了“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”。该法第44条更进一步规范了“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。农民建造住宅必须依照《土地管理法》的规定办理相关审批手续，而依法准建的住宅用地与农用地又不同，已归属于建设用地。农民集体所有的土地用于依法建造住房本身就是用于非农业建设，这也是《土地管理法》的明确规定。建设部制定的规章《房屋登记办法》依据的是《物权法》、《城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规，而通读这些法律、行政法规，均没有《土地登记办法》第86条第2款“申请村民住房所有权转移登记的，还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”及第87条“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理”之相同或类似的规定，不知道《土地登记办法》第86条、第87条之条文到底依据的是哪一部法律或者国务院的哪一个行政法规、决定、命令而制定的？！我国《立法法》第71条规定：“国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章；部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。特别要强调的是《物权法》第10条第2款明确规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，而不是“部门规章”！《土地登记办法》的制定及前述规定与“上位法”《物权法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律相抵触，属于违法“立法”，当属于无效。《土地登记办法》上述相关规定破坏了法制统一的原则。根据法制统一原则，“在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力”。⑩

三、解决好农村房屋买卖、赠与的问题关系到广大农民的切身利益问题，维护农民的合法权益，有利于社会更加和谐。

（一）是要明确农民对其合法拥有的农村房屋享有的是所有权，而不是用益物权和担保物权，对这一点必须要有正确的认识。

我国宪法中明确规定了：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”。同时我国《物权法》、《民法通则》等法律也对公民（私人）对其私有的房屋享有所有权作出了规定。从我国现行法律的规定来看，农民对其合法拥有的农村房屋享有的是所有权，而不是用益物权和担保物权，对这一点必须要正确的认识！

（二）是农民出卖、赠与其住房与违法占用土地没有必然的因果关系！

农民有出卖、赠与其住房的权利，这是我国法律的规定。可能有人会这样认为，农民是弱势群体，对农民的房屋买卖、赠与等作出限制，完全是出于对农民利益和农用地的保护，其初衷和出发点可能是好的，但我们不能把广大农民兄弟一直当作永远长不大的小孩一样，凡是农民兄弟的事我们皆事必躬亲，我们更应该依法尊重他们的权利和他们的意愿！我国人多地少，人均占有耕地极少，因此必须实行最严格的土地管理制度，这是由我国国情决定的，《土地管理法》把“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”作为我国的基本国策，由此可见其重要性。“三农”（指农村、农业、农民）问题是涉及我国经济全面稳定发展的重大问题，农民生活在社会的最底层，他们的合法权益常常最容易受到侵害，因此国家更应该强调对农民利益的保护。加之现在农村社会保障体系尚未在全国全面建立起来，住房作为农民的基本生活保障尤其显得重要了，甚至可以说是其安身立命之本，我们应当正视这个问题。我们在尊重农民自身权益的同时要摒弃这样一个观念：农民一旦将其住房出卖后马上就面临着“流离失所”的境地。农民出卖、赠与其住房完全是其自愿的，不是被逼的，并不是象“杨白劳卖女儿，在卖身契上签字画押是被地主老财黄世仁硬逼的”，他们完全有权依法出卖、赠与自己的住房！目前一些地方政府直接、间接违法批地已向地（市）、县（区）、乡（镇）、村组迅速蔓延，还有就是擅自以乡（镇）、村、组的名义改变农村集体建设用地的性质和用途等，比如以“招商引资”的名义搞开发占用农用地，圈地搞开发区；以“公共基础设施建设”、“建设新农村”等作幌子违法利用农用地开发所谓的“商品房”并进行销售；以合作、合资的名义占用农用地，“以租代征”，建设“标准化厂房”向社会出租；通过土地登记将违法用地合法化；甚至是不通过土地管理部门而通过村、组与农民商量直接用地等等；这些才是导致农用地非法转为建设用地剧增的最主要原因！这才是问题的根本症结所在！随着我国经济和城市化的发展，很多农民进了城，也有很多城镇居民到农村购房，并且这种现象在呈逐年增长的趋势，由此引发的纠纷也在日益增多，一方面是国家法律明文规定允许农村房屋出卖、赠与，而另一方面却是相关部门规定不允许农村房屋买卖、赠与，并且为此设定了许多不合理的门槛和障碍，比如说：不给农村房屋登记发放产权证，使农民的重要财产权利处于“真空”状态而不能行使，这里面不排除一些部门的“部门利益”思想在作怪，不给农村房屋发放产权证，为其今后随意拆迁征地留下了伏笔。这里面就出现了这么一种怪现象，“黑头”（指全国人大及其常务委员会制定的法律）不如“红头”（指红头文件），“红头”不如“白头”（指领导批示）。试问一下，有多少农用地非法转为建设用地真正是农民自身所为？我们不能拿广大农民去当“替罪羊”而掩盖事实的真相！真正应该追究责任的应该是那些非法占用、征用农村土地的单位或单位负责人，是他们在“有法不依”！为何违法用地（特别是农用地）的现象屡禁不止，这里面涉及到一个“违法成本”的问题。现在因违法用地需要支付的成本很小，被追究法律责任的就更少了；另一方面却是违法用地能够从中攫取巨额的经济利润，巨额经济利润的诱惑使得很多人铤而走险，即使被发现也只需花费极小的成本就能够花钱消灾，难怪乎有很多人、很多单位都在毫无顾忌地违法占地、用地！这里面就涉及到一个“经济利益”的深层次问题，不从根本上解决“权力部门化、部门利益化、利益个人化”的问题，光靠下发“意见”、“通知”、“批示”等文件是不能从根本上解决问题的，我们还是要走到“依法治国”的轨道上来才能治理好、解决好这些问题。

（三）是解决农村房屋的问题已关系到农民的切身利益和社会的稳定与和谐。

如何正确处理农村房屋买卖、赠与等问题，已关系到社会的稳定与和谐，我们不能漠然视之。党的“十六大”在报告中第一次把“社会更加和谐”作为我党要为之奋斗的一个重要目标明确提了出来。党的“十七大”在报告中把“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”明确提了出来。我们更应当实事求是，一切从实际出发，依法办事，才能够做到最大限度地维护最广大农民的切身利益，而不是在无形中去做损害农民利益的事。针对农村的特殊情况，我们应当积极研究探索农村集体建设用地使用权进入市场，国务院已在《关于2005年深化经济体制改革的意见》中规定了“进一步研究探索农村集体建设用地使用权进入市场”。《物权法》虽然已经规定了国家对不动产实行统一登记制度，但目前仍没有法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，特别是没有农村房屋统一登记方面的法律、行政法规。我国《宪法》中有“国家维护社会主义法制的统一和尊严”的明确规定，我们应当根据《物权法》的规定先制定出关于农村房屋统一登记方面的法律、行政法规来，然后才制定部门规章（如《房屋登记办法》等）！我们要严格执行现行法律的规定，加大法律的宣传和违法行为查处的力度，严格依法办事，才能够进一步从根本上解决农村房屋买卖、赠与的问题。明明有法律规定的却还要下发“意见”、“通知”、“批示”等，象现在这样“头痛医头，脚痛医脚，本末倒置，治标不治本”，这已经损害到了法律的统一和权威！《房屋登记办法》应当回归到法制统一的轨道上来，先制定出关于农村房屋统一登记方面的法律、行政法规，然后进一步完善该办法第86条、第87条的规定，即删除第86条第2款“申请农民住房所有权转移登记的，还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”之规定；同时建议将该法第87条修改为“申请农村村民住房所有权转移登记的，房屋登记机构应当依法予以办理”。《物权法》的立法目的就是要进一步明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序。目前在未对现行的《土地管理法》第62条第4款的规定（即“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”）依法作出补充、修改、废止的情况下，我们在制定农村房屋统一登记方面的法律、行政法规时不仅要听取国土资源部、住房和城乡建设部、农业部等部门的意见，更要认真广泛地听取广大农民、涉农人士和社会各界代表的意见和建议，同时还要结合现实情况和我国社会主义市场经济的本质和要求来权衡考虑，尽量避免出现“部门立法”。“部门立法”最容易使部门利益“法定化”，我们更应该推崇的是使“开门立法”成为常态，这样的“立法”才可能更科学、更民主、更符合实际。一些部门应当尊重法律的规定，不能随意越权对法律作出什么限缩或扩大解释。依据我国现行法律的规定，在我国内地，不论是国有土地使用权，还是农民集体土地使用权均可以依法转让。房屋所有权可以买卖、赠与，土地所有权不允许买卖、赠与。我国《宪法》第10条规定“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让”。《土地管理法》第2条明确规定“土地使用权可以依法转让”。农民对其房屋享有所有权，则当然依法享有处分（包括买卖、赠与）的权利！我们要始终高度重视、认真对待、着力解决农业、农村、农民“三农”问题。当前相关部门需要花大力气去做的应该是把农村房屋登记工作真正落到实处，对农村房屋依法做好登记确权发证工作，逐步做到城乡土地、房屋从“同证不同权”真正实现“同证同权”，使农民对自己的重要财产房屋真正地享有所有权。广泛征求民意，根据农村的实际情况“开门立法”；同时要逐步建立健全全国农村社会保障体系，从根本上解决农民的切身利益问题，真正关心农民的基本民事权利，而不是去做限制、甚至是有损农民利益的事。我们要加大《物权法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律的宣传普及，征地要严格界定公益性和商业性，通过明确公共利益减少强制征地，最大限度地维护农民的合法权益；针对非法占用农用地的违法行为，要依法追究其法律责任，要把《土地管理法》中的“法律责任”与《刑法》中的相关规定切实落到实处，要追究土地违法案件中责任人的法律责任，充分发挥刑法的威慑作用；最后，我们要切实做到以人为本，更多地去关心广大农民的民生问题，走依法治国的道路，使依法治国基本方略全面落实，使社会更加和谐！简言之，本人认为，农村房屋是农民的合法财产，农民对其享有所有权，农民自己就有权决定其住房出卖、赠与给谁，不出卖、赠与给谁，这是农民的民事权利，更是法律赋予的，不应该被随意侵犯和剥夺！

安徽省滁州市皖东公证处    易昌军

二Ｏ一二年七月

注释：

1 国家司法考试辅导用书编辑委员会编《国家司法考试辅导用书》第一卷，法律出版社，2008年修订版，第349页。