从一则案例谈违约责任与侵权责任的竞合

吴女士从某商场买了一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，久治不愈且花费巨大，吴女士多次交涉无果遂将商场诉至法院，吴女士应当要求商场承担何种责任呢？正确答案是：吴女士既可以要求商场承担违约责任，也可以要求商场承担侵权责任。

侵权行为，是指不法侵害他人合法权益造成他人损害的行为。侵权行为可以在当事人之间产生债权债务关系，侵权责任是违反法定义务的后果，侵权之债的主要内容是损害赔偿。吴女士可以依据《消费者权益保护法》第七条（消费者的安全保障权）和第十一条(消费者的获得赔偿权), 或者《侵权责任法》第四十三条要求商场承担侵权责任。

违约责任，是违反有效合同构成的责任。未成立的合同、无效合同、被撤销的合同以及效力未定的合同（可追认的合同）未被追认时均不产生违约责任。违约责任是当事人约定义务的转化形式，对债权人来说要求相对人给付是原权利，要求相对人承担违约责任是救济权。违约责任制度是公力救济的体现，因而违约责任具有强行性，吴女士可以依据《合同法》第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）要求商场承担违约责任。

吴女士既可以依据《消费者权益保护法》或《侵权责任法》要求商场承担侵权责任，也可以依据《合同法》要求商场承担违约责任，即侵权责任和违约责任的竞合。同一种行为发生两种或者以上的责任称为竞合，《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 违约责任和侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，此合同关系即是违约责任与侵权责任竞合产生的基础法律关系。当事人双方签订合同后，一方当事人实施了侵权行为，而同时该侵权行为又违反了合同义务，造成违约，这就必然产生违约责任与侵权责任的竞合。在侵权行为发生之前，当事人之间存在一种合同关系，这是违约责任与侵权责任竞合发生的根本原因。只要存在着合同关系，就可能产生竞合，不仅是买卖合同，其他合同中也有可能产生违约责任和侵权责任的竞合，比如：

（一）租赁合同。在租赁合同中，因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时，均可产生违约责任与侵权责任的竞合。

（二）医疗合同。对医疗事故，依医疗合同规定，医院或医务人员应负违约责任，因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故，否则即违反合同义务；而依侵权法规定，应负医疗事故的侵权责任，因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。

（三）保管合同。保管人因过错行为致保管物损害，依保管合同应负违约责任，因为保管人违反了妥善保管的义务；依侵权法规定，保管人因过错毁损他人财产，应负侵权损害赔偿责任。

（四）运输合同。无论客运合同或货运合同，经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，……”第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，……”对于上述承运人违反运输合同义务的行为，如因其过失而发生，也同时构成侵权行为。

违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的，它的存在既体现了不法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免，但竞合并不说明两类责任之间没有区别，对两类责任的不同选择仍极大地影响当事人的权利和义务。抛开诉讼管辖、诉讼时效等程序法上的因素不谈，就举证责任而言两类诉讼就有很大分别。《合同法》规定违约责任为无过错责任（《合同法》第一百零七条），而根据《侵权责任法》，对于侵权责任是多元制的归责原则，包括：①过错责任原则，是侵权责任的基础性原则，过错责任要求受害人就加害人的过错举证，过错包括故意和过失，②过错推定原则，即推定加害人有过错，除非加害人能够举证自己没有过错，否则就要承担责任，③无过错责任，即当事人实施了损害他人利益的行为，尽管主观上没有过错，仍然要承担侵权责任，④公平责任原则，即当事人对损害的发生都没有过错，由当事人公平地分担损害后果。

 由于我国对产品侵权规定的是无过错责任(《侵权责任法》第四十三条) ，所以吴女士不论是选择侵权之诉还是违约之诉都无需证明对方有过错，而只需证明其损失存在且损失与在商场购买的化妆品有因果关系就可以了。而在有的案例中，选择不同的诉讼要求则承担不同的举证责任，比如在运输合同中，如受害人择违约之诉则受害人不负举证责任，承运人必需证明其没有过错，否则推定其有过错，即过错推定，从这一角度看，受害人应该是选择违约之诉较为有利。

 在赔偿范围上，违约之诉的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有约定赔偿额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，包括精神损害赔偿，不法行为造成他人死亡的，其赔偿范围还可扩大到死者所抚养人必要的生活费用等。吴女士若提出违约之诉，则赔偿范围只有其为治疗皮肤损伤的直接损失，包括医疗费、误工费、营养费等（若其存在的话）；而提出侵权之诉，则不但可以向对方要求赔偿上述直接损失，还可以向其要求间接损失，包括精神损失（若其存在的话），那么从这一点看吴女士提出侵权之诉较为合适。

由此可知，在侵权责任和违约责任发生竞合时，根据当事人的意愿而选择追究加害人的责任对于受害人来说意义重大，受害人选择不同的责任形式会产生不同的法律后果，并且法律规定当事人不能同时以两个诉讼理由要求加害人进行双重赔偿而加重其不应有的负担。所以，在存在责任竞合的情况下，法律应当在对当事人的选择权加以规制的前提下充分尊重当事人的意愿，使受害人能够选择对自己的最为有利的追责方式，使作为民法重要制度的责任竞合制度在体现当事人意思自治原则上最大限度地发挥其优点。

                                      皖东公证处    陶蕾蕾