南京大学法学院院长叶金强：民法总则新规逐条解读

5月10日，著名民法学者，南京大学法学院院长、民商法教授、博士生导师叶金强在东南大学法学院做题为《民法总则新规解读》的学术报告。此前武汉大学孟勤国教授和中国人民大学王轶教授分别在东南大学法学院开讲《民法总则的现代性缺失》和《民法总则法律技术与价值判断分析》，此次叶金强教授的讲座另辟蹊径，以逐条解析的方式全面剖析《民法总则》，精彩纷呈，以下为讲座实录

第一章基本规定

主要增加了绿色原则，习惯的法源地位等。

第一条：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

增加了弘扬社会主义核心价值观，值得肯定，放在第1条比原来放在第133条要好很多。和绿色原则有相似的地方，就是这一类的规定很难有规范效果，很难具体适用。有观点认为绿色原则可以禁止权利滥用，如果权利行使行为与环保原则相冲突，那么可能受到限制，但是我觉得禁止权利滥用原则本来就可以达到这个效果。所以包括绿色原则和核心价值观这样的条款属于没有规范效果，是宣誓性的，不会有害处。如果说不该规定的具体规则进行了规定，就会比较糟糕，对法官有约束，无法逃避它。而原则性规定不会对司法有实质性影响。

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

诚实信用原则增加了八个字：秉持诚实，恪守承诺。有可能拉低诚信原则的境界。因为诚信原则是对法官自由裁量权的授予，让法官根据法的精神对个案进行判断，覆盖面非常广，并不是诚实或者守信字面上的意义，加了这八个字之后有可能诚信原则会被狭义理解成诚实守信。但这也是无害的，因为对诚信原则的理解学理上有共识，不会因为条文的变化而产生实质性的影响。这是民法上常见的现象，有一些规定文义、逻辑上比较混乱，但是解释学有一致的意见，那么法条文义再混乱，也不会实质上影响裁判，可以说是解释论对立法瑕疵的矫正。

第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

是对不法悖俗的禁止，这一条的变化是社会公共利益这一表达转换成公序良俗，这是对既有现实的承认。在之前社会公共利益就被解释成公序良俗，与以前比只是用语上的变化。

第九条民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

绿色原则很难有规范效力。原则性的规定对法解释和立法都不会有影响。绿色原则和私的自治等传统的原则有一些差异，私的自治可以通过一系列的规范得到贯彻，而绿色原则很难。当然绿色原则其实在传统民法中比如物权法中有，如在对对物的利用中坚持效率原则等，可以说是反映绿色原则的，因此通过法分析方法支持的规则都可以认为和绿色原则有牵连。因为法经济分析的核心就是效率，在资源有限的大背景下有效利用，这就符合绿色原则。当然法经济学只是一种方向，并不能完全确定规则的走向，最终规则的确定要看具体规范之下到底有哪些基本的原理和精神会被触及，然后看它们之间的关系。第一章可以被理解为民法的价值基础，这是非常有意义的，是立法和解释论展开的前提，这就涉及到原则与规则的区分，原则是有限度的实现，这也是法理学和民法学上的共识。原则可以部分地实现，具体场域之下原则之间的互相妥协和竞争关系，从这个角度来讲第一章的原则性条款就很重要。当然整个民法最重要的原则就是私的自治，这不是空的原则，而是有具体规则的展现的，整个私法就是私的自治的约束和限制。私的自治以外有哪些约束性约束，包括效力，还有典型的给付均衡，给付的对价性在民总中也有体现。

第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

增加了可以适用习惯，且把“应当遵守国家政策”删除，有进步。早期废除了一些法律，只能依据政策，现在社会主义法律体系确立了，那么就要依据法律。习惯的法源地位来自于什么，就是习惯与私法自治的关联，习惯的力量来自于私法自治的精神，当有习惯时，我们内心有遵从的意愿，在没有做出相反的表达时，可以推断你有这样的倾向，这种倾向就是他的自治，所以两者是密切相关的。

第二章自然人

第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

修改的主要是胎儿权利能力的认可，这肯定是一个大的进步，旧法只有在遗产继承有规定，现在增加到可以接受赠与，且由一个“等”字，视为胎儿具有民事权利能力，出生以后就可以处理之前所形成的法律关系。但是法律规定走的还是不彻底，瑞士《民法》第31条和台湾民法等都是一般性认可胎儿的权利能力的，我个人觉得民法总则可以走到这一步。留下的问题是胎儿受到伤害的侵权赔偿请求权的认可，现在只能对“等”进行解释解决，但如果按照台湾法或者瑞士法的规定，那就不需要了。虽然法条中有个“等”字，但是从立法论的角度来讲台湾法和瑞士法更好一些。但这样规定在实施上也会有问题，比如在如果胎儿没出生之前，并不知道将来是不是活着出生，我觉得处理起来可能会有问题。另外胎儿出生之前，要通过监护制度来实施法律规定，那么监护制度需要扩展，比如父母作为法定代理人来实现胎儿权利。最近有人提到对此可以扩张到对胚胎的保护，胚胎和胎儿的分界点在哪里，在价值判断上是不是可以朝前规定到胚胎，比如奥地利法，个人觉得拉前一点是合理的。

第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

在限制民事行为能力人这一块，我觉得规定为八岁还是合理的。我国对于行为能力的划界采取的是年龄主义加个案判断，这是不得已为之，而且有实施成本的考虑，从法技术上是合理的。但是年龄主义的问题在和自然人的心智发展的事实过程是不吻合的，人是一点一点长成的，采用刚性的年龄划界，在技术和现实之间会有冲突，因此法技术上要淡化分界线。比如16到18周岁这种规定本身就可以成为一种淡化，不过需要以自己的劳动收入为主要生活来源才能作为完全民事行为能力人的规定有争议，个人认为或许应该删除。还有第二十二条规定限制行为能力人可以做与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，这是有解释空间的，就会使他无限接近18周岁，所以实际上通过弹性的规则在18周岁的下端是有所淡化了。再如在合同领域有意思瑕疵的认定，如果18周岁刚过一点，虽然有完全行为能力，但是意思能力较弱，所以在很多交易中会更多地认定意思有瑕疵，通过撤销等制度使法效果就和不满18周岁接近，所以刚性的划线被模糊化，淡化，会更符合事实层面的状况。另外，所谓的纯获利益的例外，其标准是什么，在立法论上有两种模式，即形式化标准和事实化标准。事实化标准就是事实上是不是获益；形式标准是看法律关系中有没有负担任何义务，只要负担了义务就不是纯获利益。比如一辆车60万块钱以50块钱卖给你，是不是纯获利益，如果是形式标准就不是纯获利益，因为有给付义务。法国法采用的是事实标准，我国通说是形式标准。从立法评价上认为形式标准更合理，规则更清晰，同时也不会违背法背后的价值。因为纯获利益涉及到保护限制民事行为能力人的问题，形式标准会导致事实上受益，但实际上没有发生法律效果，最后没有造成利益实现，这和法的精神是冲突的，但是我们规定有法定代理人的追认，所以不必要过多担心，综合考虑，形式主义更好一些。

第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

本条规定成年监护，是应对老年化社会的措施，反映了比较法的新发展，是值得肯定的制度。主要问题在于这个条文解决不了实际问题，只起到确立制度的作用，一定要有细化规则，通过司法解释或其他，在规则层面要细化。本条还涉及到监护的法律结构与私的自治的问题，成年人监护最为典型，这在未成年人监护里不是问题，因为在成年监护里规定有事先协商，那么协商的自由有没有限制。根本的问题是监护的法律结构是定型化的，当事人只能选定框架还是可以改变框架，现在还不明确，比如是否可以只给监护人财产管理、合同订立等方面的职责。但是如果成年人如果丧失意思能力，造成相应损害，监护人就不承担责任，这就是对监护的法律结构进行拆分，选择了部分效果，排除了部分效果。还有比如当事人的意思不明确，那么监护的法律结构会被强行贯彻。这里提出一个问题，没有重大理由就不可以对成年人在意识清晰时做出的选择安排进行干预。其实如果做出了和监护的架构不一样的协商，那么也可以认为不是监护，在认可效力的情况下进行定性只是附带的工作。

第三章法人

大的变化就是非法人组织的规定和法人的分类。主要条文来自《公司法》和《公司法司法解释》。最大的问题是哪些涉及公司组织的规范应该放在民法总则，我觉得立法者以什么标准来做出选择，可能没有想清楚，在今后的解释过程中会发现问题。民法总则在总体上都有这个问题，哪些规定应该放在民法总则，没有充分地讨论，选取的标准并不明确。

第六十五条法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

法人登记公信力的问题非常有意义，商法学者特别强调外观主义，民法中善意取得和表见代理等保护合理信赖的制度都是如此。其实，善意取得和表见代理也可以认为是商事领域的。将来进一步拓展会规定登记事项有哪些，虚假的登记对善意第三人有什么样的保护效力。但是我觉得法条的表述有点别扭，一般都会强调对第三人的保护，比如不动产登记，登记即使虚假，信赖第三人也可以受到保护，就不要说实际情况不得对抗善意相对人，从而反推出来具有公信力，我觉得说登记即使虚假，善意第三人有合理理由相信，就不会遭受不利，这样表达更好。营利和非营利的区分采取的是获取利润并分配给成员，有批判之处，在此不展开。其他的都是公司法等已有的一些条文。

第四章非法人组织

第一百零二条非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

关于非法人组织，首先是定义。有学者强调登记，不登记就不会是非法人组织。但是在概念界定上我们强调的是非法人组织不具有法人资格，法人资格的实质所指是设立人和出资人的有限责任，在《民法总则》第104条。所以我觉得非法人组织是权利和义务的临时连接点，存在的意义是为了效率，与法经济分析相关，使法律关系可以简化，很多场合在这个关系内就可以实现，这就很好，实现不了就追溯到背后的出资人。所以和法人组织存在的合理性有近似的地方，在法人组织上存在的合理性有管理上的优势，还有可以永续存在，像诺贝尔基金会；另外法人可以简化法律关系，比如30人可以成立公司，那么公司成为权利义务的连接点，对外展开法律关系，法律关系得到简化。所以，法人的本质，根据法经济学的分析，就是以组织成本替换了交易成本。法人的规模极限在于组织成本达到和交易成本相等的时候，就是分界点。我觉得非法人组织也有这个意义，不同的是非法人组织是临时的连接点，随时可能被击破，当财产不足的时候就会追到背后的法人或者自然人主体。还有民诉法中关于其他组织的规定，和非法人组织是不是有交叉，有人认为一定要非法人组织才能是其他组织。效率角度来讲建构临时连接点是不是要登记为必要，还有讨论余地。

  第五章民事权利

主要条款来自于《物权法》和《合同法》，主要问题是《民法通则》有民事权利章，民法总则也设定民事权利章，就有通则思维。总则以通则为模板，忽略了通则实际上不是总则，也不是法典，它是以没有分则为预设的。然而民法总则是以有分则为预设的，分则是以民事权利体系为基点展开的，在每个分则都对相应的民事权利进行规定的情况下，何必再规定民事权利章呢？这是民总的一个大的瑕疵。

第一百零九条自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

109条是很好的，有人说这一条规定的是一般人格权，我觉得应该是人格利益保护的一般条款。一般人格权是一项权利，这里没有权利的意义，所以就是人格保护的一般条款。其功能是兜底，在具体人格权辐射的范围之外，其它需要保护的人格利益都在本条。确实意义重大，是民总的一个大的进步。与侵权责任法上的第6条第1款（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任）相比，行为人因过错侵害他人民事权益，解释上包括人身权益和财产权益，那么，如果具体人格权以外的人格法益被侵害的话就能够通过第6条第1款加以保护。但是109条生效以后对侵权法产生什么影响，和此前一般人格利益的保护有没有差异。比较法上关于这个问题有三个模式，一是侵权责任法的模式，其实是法国法的模式，非常宽泛，侵犯其它人格法益通过法国侵权法1382条加以保护，这和《民法通则》采取的方案一致。而德国法不同，是弹性的一般人格权的方案，特别之处在于实际上具体人格利益保护的范围非常窄，通过法官判案，援引宪法价值等创设了法官法，形成一般人格权这样一种有弹性的框架性的权利，有人认为是德国民法典823条第1款受到保护，但也是从法官法发展起来的，这和法国法的模式是有差异的。有人在一般人格权讨论中说中国法不需要引入德国法的一般人格权，因为我们侵权法保护有范围很大的一般条款，所以不需要像德国法一样创设一般人格权为发展中的人格利益提供保护，我们通过第6条第1款保护就可以了，我觉得有一定道理。所以在对德国法借鉴的时候经常忽略，包括缔约过失责任，其实侵权法已经规定很广了，缔约过失责任大量的就是侵权责任，侵权法已经能够包括。德国法是因为侵权法规定得太窄了，所以缔约过失责任被挤压到契约法中，但中国法没有这个背景。我们在借鉴德国法的时候有时忽略了大的背景的差异。所以在德国法一般人格权的引入的问题，存在学者这样的批判，在有大的一般条款的情况下，不需要引入德国一般人格权来兜底。现在的状况有所变化，109其实涉及到权利立法和侵权责任法的区分，从逻辑讲，侵权法保护自由法秩序，在法律体系形成时注重进行救济，在法秩序认可的利益格局被破坏时进行救济，所以权利立法形成一个分配方案，形成利益格局，然后侵权法去实现保障。所以权利立法和侵权法的区分，在人格权法上较为模糊，因为人格权比较有弹性，很难做出比较刚性，便于把握的规范。而便于通过侵权用相对灵活的方式进行保护，所以人格权法会相对比较简洁，通过侵权法进行扩张和展开。109条是典型的权利立法，从人格权法角度确立了一般人格利益的应受保护性，随后衔接到侵权责任法，第6条第1款的展开也是一个大的问题，这种衔接表现为109确立了应受保护性，然后通过侵权法加以保护。在逻辑上更为顺畅，虽然在实务上不会带来实质性的变化，这是因为背后的价值判断是完全一致的，只在法技术上有差异。因此现在民法总则就形成了第三种模式。其共同的取向是想为发展中的人格利益提供充足的保护。

第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

110条用一个条款全面列举了具体人格权，并加了一个“等”字，涉及到《民法通则》的八九个条文，而总则用一个条文就规定了。立法机关的考虑是以后不立人格权编，这就可以在总则做更多的展开，可以细化，但是实际上立法者做了一个相反的动作，财产权会有大量的分则规定，总则反而用了很多条文，人格权将来不设定编，反而用一个条文规定了，也许有不当的地方。当然我个人觉得这些如何展开规定也没办法做一个细致的描述，精神世界过于复杂，人格权立法上没办法通过语词加以限定。

个人觉得荣誉权应该删除，我们提出过这个建议，但是没有被采纳。荣誉权为什么不是一个私法问题？荣誉权是和荣誉称号相关，保护的必要性何在？区分授予者的侵害和非授予者的侵害。授予者的侵害有两种，一是应授予而未授予，而是授予后不当剥夺，应该走行政上的程序，如果授予或者剥夺的程序不当应该走行政救济程序，或者准行政救济程序。所以授予者的侵害是可能的，但是不在民法上解决，应该按行政程序处理。第二是非授予者造成的侵害，比如否认荣誉取得的事实，宣称剥夺荣誉称号，这是侵害不能，完全没有影响。声称荣誉享有者不配获得相应荣誉称号等，还有如声称采不当手段获取荣誉称号，可以通过侵害名誉权来处理。侵占或损坏荣誉证书奖杯等物品，这是物权侵害，对荣誉称号不会产生影响。所以荣誉权不应该是私法问题，当然侵权责任法也有提到，山东大学有教授说明了这是受苏联法影响和对国际文件的误读，国际文件中讲的“right to honor”是涉及到人格，其意义是和荣誉性称号不一样。我赞同的是荣誉权从一开始就不应该出现在私法中。

第一百一十一条自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

新增条文规定信息保护，这是大的进步，值得肯定。主要的争议是没有出现“权”字，没有说个人信息权，这就涉及到法益保护模式的区分，也就是行为规制模式和权利化模式的区分。很难找到这方面的展开资料，对法益的保护有两种选择，一是权利化模式，设定具体权利类型以涵盖相应利益，并将相应利益划归权利人享有，赋予权利人一般性的排他可能性。我们所有的绝对权体系都是这种模式。行为规制模式则是从他人行为控制的角度，来构建利益空间，通过他人特定的行为的控制来维护利益享有者的利益。现在采取的是行为规制模式，从这两种模式来讲，权利化模式更彻底，可以保护的力度更高。行为规制模式是有限的保护，划出来特定的空间的内容加以保护。我觉得没有一步走到个人信息权，行为规制模式的采取是比较稳妥谨慎的做法，等将来对个人信息领域有更清晰的认识以后也许可以采取权利化。因为现在对个人信息保护的范围等还不是特别清晰，所以立法是值得肯定的。行为规制模式比较典型的是不正当竞争行为，没有规定正当竞争权，正当的竞争利益通过《反不正当竞争法》得到保护，通过有限行为规制来限定，是有限的保护。这涉及的是市场竞争秩序的维护，设定权利也许会对有益的竞争秩序形成破坏，通过一个一个具体行为的规制来精准有限的提供了相对适度的保护。回到这一条，条文中的“依法取得”可以进行限定，解释上可以用一定条件、程序、方式来限定，细化，“依法”有解释空间。后面这个确保信息安全，是作为义务，相当于依法获取的信息要保障其安全，比如信息系统要有一定的安全措施，将来有可能搜集信息以后没有采取适度的保障信息安全的措施，被他人窃取了就要承担侵权责任。再后面就是具体的列举。侵权法中的保护性法规的相关规定可能对行为规制这一块在法适用中会涉及到规范目的的解释和规范的展开，保护的法益范围，保护的主体，禁止的行为的方式等有所帮助。

我觉得财产权部分顶多列举一下全部财产权，然后最后一条权利滥用留着，其他都没有必要。这些财产权的条文，如果是非规范性的条文，早期可能需要通过条文宣誓，现在不需要了。如果是规范性条文，就导致财产权规则分置于总则和分则，肢解了权利立法，形成体系上的混乱。物权法的规则既要在总则找也要在分则中找，那就肢解了。构建权利体系是通过整个民法典构建的，而不是通过民法总则构建。如果要在民法总则留下一个大致的印象，那就像110条人格权进行列举性的一个条文就可以了。113条有意义，加了一个“平等”，117条也有意义，其他都没什么意义。但是可以放的部分放哪里合适，也是值得讨论的。第121和122条的无因管理和不当得利更不应该在此处规定，因为可能之后不设债总所以放这了，其实放分则哪里都比放总则好，而且这两个规则在三十年之后肯定需要细化，需要考虑之后如何细化的问题。

第一百二十六条民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。

126条有人说非常重要，保持民事权利的开放性。关键是如果没有法律规定，开放性有什么意义呢？近期的解读中将该条视为承认网络虚拟财产权，但是从这个条文中看不出来，如果把这条删了，那么法律法规规定的还是有效果，如果没有现行法法律规定虚拟财产权，还是不能依据此条确定，其自身没有任何规范意义，我们不需要这样的宣誓，在需要的时候通过规范性的条款来表达就可以了。但第127条（法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定）这里有对数据的保护，涉及到数据到底指什么，数据可以归结到个人信息权，所以将来的展开是有解释空间的，最关键的还是将来某一个法律条文规定了具体要件和效果才可能有解释的余地。有学者提到邮箱继承的问题，这里面财产属性和人格属性都有，还有隐私的问题，处分的可能性等等。因此互联网时代会有新的问题，需要在既有的价值体系之内寻求解决方案。129条（民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得）没有必要，民事权利的取得方式均会有相应的规范基础，不需要再次作学理性的归纳，是对立法资源的浪费。130条（民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉），权利内含着自由，并含有排除他人干涉的效力，何须再言，这些有第一章的条款已经很足够了。131条（民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务），比较别扭，“时”可以同时吗，主要的问题是权利义务的一体性，在继承法中有这种提法，可以通过具体继承权的取得和丧失等具体规制来体现就可以了，在债法中就是抗辩制度，在其他地方可以植入权利取得制度之中，再具体规则里都解决了。另外，这条能够作为一般性地阻止权利行使的规范吗，以131条单独作为规范在具体案情中阻止权利行使，这相当于一种兜底，这个一般性的阻止我觉得是非常危险的一种倾向，或者说立法者也没有想在这个意义上设定规则，他们想的就是继承法上的权利义务一致的一些想法，我们不能作为一般性条款来使用。所以个人觉得应该删除。132条（民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益）禁止权利滥用条款，是真正有意义的条款，可以保留。结论就是最后一条留着，前面有关人身权的部分留着，中间压缩成一个条文，就可以了。

第六章 法律行为

第一百三十四条民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

涉及到法律行为与意思表示的区分，一致之前的意思表示是什么？比如，一致之前的那两个意思表示是不是法律行为？我个人倾向是法律行为，是有法律效果的，是根据当事人内心意思来发生的，但后面形成合意又会有一个法律行为。我觉得这么认为并没有形成太大的妨碍，要约承诺的瑕疵会造成合意的瑕疵，判断的点可能是承诺或者要约的瑕疵，所以很多场合要回到意思表示。比如在决议行为，涉及到多人，就会有多数决，个别人的意思表示瑕疵，个别人的意思表示可以被撤销，但是仍然符合多数决的要求，那么决议有效，这就区分开来了。回到意思表示本身判断起来就会容易一些。在合同上，强调合意的问题，在多方行为尤其决议行为，在意思表示一般规则之外增加了组织法上的要求，比如议决的比例，是会有约束力的，会对决议的效力产生影响，但是更为基础性的东西是原子式的单一的意思表示。

第一百四十二条有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

142条规定了两款，差异在有相对人的意思表示采取客观意义的表示主义，无相对人的意思表示是可以突破词义，探究真意，这就是意思主义，比如遗嘱解释会倾向于探究真意，合同解释上就考虑对方理解的可能性。但解释的问题要比这复杂的多，比如共同意思优先，特定意思需要为对方知或应知的情况下以特定意思为准来解释，还有理性人标准进行操作，还有不利规则解释，整体规则解释，具体解释规则等都需要规则加以确立。具体的解释方案是有弹性的，一定意义上无法通过条文来限制。

第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

显示公平和乘人之危合并了，形成了151条。比较法上德国法有单一的一个条文，认定为无效，而我们是可撤销，差异比较大。通说认为相比无效而言，规定为可撤销更合理。本条的变化其实很大，乘人之危构成要件相对比较清晰，实际上主观的归责性，意思瑕疵，结果失衡这几个要件都是存在的，但是显示公平有单一要件说和双重要件说，单一要件说只要失衡，就可以构成，双重要件说失衡之外还要有意思瑕疵。主流观点是双重要件说，比如百分之百的失衡也可以有效力，比如赠与，有自由的谨慎的意思的支撑。基本的框架是合意度和失衡度的比较权衡，100万的车卖50万，5万和5千的失衡度有差异，意思的瑕疵对应的就是合意度，越饱满就会越倾向于维持效力，相比较来确定合同是否可撤销。合并之后解释论上会走向三要件即归责性，意思瑕疵，失衡度。归责性就是“一方利用”，意思瑕疵就是“危困状态，缺乏判断能力”等，不利的状况使得意思不能自由表达，然后导致失衡。失衡度可以数量化判断，在意思瑕疵上，在欺诈和胁迫的场合意思瑕疵程度是有区别的，胁迫的合意度更低，欺诈要比胁迫的合意度高一些，整体来讲合并应该给与积极的评价，要件更清晰，在失衡的状况下考虑归责性，意思瑕疵的程度来考察法律行为的效力走向，这个方案被确立，而且是相对比较弹性的开放的框架，是值得肯定的。

第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

撤销权的除斥期间有一定的变化，特别的是三个月的期限为什么单独规定，猜想是因为重大误解的场合下撤销权人有归责性，而对方没有，所以给其更短的期限，这似乎有道理，但是3个月比12个月短9个月，没什么意义。还有重大误解的场合下撤销权人有归责性，法律评价已经通过赔偿责任来实现了，信赖利益损失会得到赔偿，不需要用期间来再次表现。

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

这条有大的变化，分成两款，便于条文引用。不法的用第一款，悖俗的用第二款，这是很合理的。关键的变化是“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，给予积极评价，在最后的阶段是一个大的进步，第三稿还规定的是效力性强制性规范，这是错误的，我们一直在反对，这是把最高院的错误的司法解释固定了。现在这么规定是好的，但是但书有缺陷，文字水平不高，“无效”和“除外”的意思是一样的，除外就是强制性规定不导致民事法律行为无效，可以规定在一起简化。可以视为什么都没规定，就是认可了例外的存在，也许强调了规范目的，但是表述上看不是严格意义上的强调。台湾法上多少可以看到规范目的的影子。实际上在不法无效场合下也不是单独的规范目的这一个要素就可以确定的，规范目的可以展开，不同的案情可以解释为不同的法律效果，但违反效力性规定的就都是无效的，所以规范目的还是要好，可以认为是开放的，在不法无效上是在进步的。

第七章 代理

第一百七十一条第三款行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

无权代理的第三款是一个大的变化，赋予了选择权。甲是被代理人，乙是代理人，丙是相对人。在无权代理没被追认的场合下，从意思自治的角度上讲乙和丙是不能成立合同的，但现在赋予了丙选择权，解决了丙的意愿的问题，而乙没有选择，必须要接受丙的选择，那就是责任的安排，有负面评价，从归责性的角度可以正当化，乙有归责性，所以得到意思以外的约束。这种安排本身是有妥当性，差异是请求赔偿和履行债务之间的差别，在于信赖利益保护的两种效果方案，一个是想要获得什么就给什么，另一种是想要的不能给，但是损失可以赔偿。比如善意取得，你想获得所有权就给所有权，这是最全面最完整的保护。但还有一些差异，毕竟不是让他和甲成立合同，而是和乙，近似于让丙获得可以获得的。但是和乙成立合同在他个人的评价上可能和让甲受到约束是相当的或者更有利，所以这里还不是想要什么就给什么的安排。这一块涉及到信赖利益的赔偿还是履行利益的赔偿问题，让乙受到约束近似于为丙提供履行利益的保护，但不是完全相同，在法效果安排下是有权衡的。但同时进行了限定，不能超出被代理人追认时相对人所能获得的利益这一上限，超出上限就超出了保护的范围，信赖保护就是让你不落空。条款整体可以积极评价，但是有个问题，比如可以请求对方的履行，但如果没有履行能力，如果可以请求，那就变成违约责任了，获得的保护有可能高于信赖利益损害赔偿，比如乙可能没有履行能力，那这时候就陷于履行不能，是违约责任，可能获得的保护就比信赖利益赔偿要高。这对乙本来就是负面评价，强调的是善意相对人的保护，所以应该可以支持。

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

表见代理基本没有变化，草案的三审稿有例外（被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的），包括伪造、假冒，遗失被盗等，解读是被代理人没有归责性，被认为是归责性要件的缺失，但是表达上有瑕疵。比如遗失被盗以合理的方式公告和通知，那就是没有归责性，但是后面说“应当知悉”，那就变成了信赖合理性，所以就混乱了。关于归责性要件要不要的问题，有讨论说把归责性和信赖合理性统一。假冒他人名义的冒名这个词也不准，冒名就不是显名，冒名就是没表明自己是代理人，那就不会是表见代理，表见代理肯定是显名代理。现在表见代理和合同法基本一致，还是可以维持之前的讨论。

第八章 民事责任

这一章大部分都可以再完善，已经有违约责任和侵权责任的条文，又想避免和这些部分重合，所以加上了按份责任等，还有不可抗力等侵权责任法都有。

第一百八十四条因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

把草案中的重大过失删除了，肯定是不合适的。似乎立法意旨非常清晰，但如果有重大过失怎么办，重大过失通常都视为故意，肯定要承担责任，否则甚至会以救助的方式来致害。以后肯定要修改，这是理论界的共识。

第一百八十五条侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

185条规定得非常宽泛。有一种解释说英雄包括活着的人，烈士只包括死者，还有说英雄是修饰烈士的，还有说英雄和烈士是并列关系，中间少了顿号。“等”字表示这一类人，包括哪些呢，会很宽泛，比如领袖人物，名人等是否能被包括。还有英雄烈士的年代问题，有人说是近现代，划界很难确定。关键是要损害公共利益的规定，不应出现在民法里，还有向谁承担责任，赔偿的对象是谁，检察院有公益诉讼，但是赔偿金额归谁，我们可以再进行研究。

                                                    （转载于中国刑事法前言    叶金强    仅供学习）