具有强制执行效力公证书的不可诉问题研究

　　

 具有强制执行效力公证书的不可诉问题研究

——兼析《公证法》第三十七条和第四十条的适用
　　
　　 刘疆
　　
　　《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”当事人是否可以依据《公证法》第四十条的规定，对《公证法》第三十七条所规定的具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，在审判实践和公证实务中争议极大，此争议简可称为“公证书的不可诉问题”，本文试就此问题作一浅析。
　　
　　 
　　
　　一、债权人的不可诉问题分析
　　
　　关于债权人是否可以就具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，各国的立法例并不相同。日本立法例认为：“尽管债权人已经持有作为债务名义的公证文书，但仍然具有如下这种利益，即获得对给付请求权产生既判力的确定判决，因而在这种情况下也存在着诉的利益”，可以提起给付之诉[1]；德国[2]、奥地利[3]的立法例则不允许债权人放弃依据公证书申请强制执行而另行提起诉讼；我国台湾地区的学说认为，因公证债权文书“已有执行力，债权人可迳行申请强制执行，所以债权人就其所载请求，不得另提起給付诉讼之必要，如仍另行起诉，即欠缺权利保护要件，法院应以判决驳回其诉。”[4]我国在《公证法》实施前有判例主张“依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利”。[5]
　　
　　笔者认为，就债权人而言，具有强制执行效力的公证书应排斥债权人的诉权（人民法院裁定不予执行或公证机构不予出具执行证书的除外）。理由如下：
　　
　　（一）赋予强制执行效力的公证债权文书与判决书同为法律规定的执行依据，具有相同的执行效力，债权人已申请取得赋予强制执行效力的公证债权文书，就不应当另行提起诉讼程序再取得一份执行依据，否则会造成国家诉讼资源的浪费，也损害了公证制度“疏减讼源”的核心价值；
　　
　　（二）债权人申请赋予强制执行效力的公证债权文书，是以自愿放弃相应诉权为基础，因此，其不应再享有提起诉讼的权利；
　　
　　（三）允许债权人另行提起诉讼，混淆了诉讼程序与执行程序的区别，诉讼程序的目的是通过审判来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机构赋予债权文书的强制执行效力也是对债权的一种确认，其本身也是一种执行根据。从诉讼法理论上分析，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力，二者非此即彼，公证机构赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。因此，当事人既然选择了申请公证机构赋予债权文书的强制执行效力，就不存在当事人另行诉讼的问题[6]。
　　
　　（四）从诉权的要件分析，诉权的存在必须以当事人适格和有诉的利益为前提[7]。债权人的利益已经获得法院强制力的保护，没有再需要保护的利益，当然不能再行使诉权。[8]
　　
　　（五）不允许债权人再诉，通常不会损害债权人的利益；
　　
　　（六）在司法实践中，如果经过公证的债权文书能够顺利获得执行，债权人极少会另行提起诉讼。西方法谚“立法者不关心稀罕之事”[9]，因此，不应当为了极个别的情形而牺牲整个公证程序所拥有的效率。
　　
　　（七）日本的立法例虽然认可债权人可以对经过公证的具有强制执行效力的债权文书另行提起诉讼，但也认可当事人以协议方式约定放弃特定事项的诉权[10]，而且日本的审判实践和法律学说都对当事人滥用诉权有严格的限制，认为“当从民事诉讼制度的趣旨及目的来看起诉明显缺乏合理性、违反诚实信用原则之时，应当以滥用诉权为由驳回起诉，而作为这种违反诚实信用原则的情形包括：1、在起诉中，起诉人不抱有真正实现实体权利或解决纠纷之目的，而是通过让对方当事人处于被告的立场，使其遭受诉讼中或诉讼外的有形或无形的不利益或负担；2、起诉人主张的权利或法律关系缺乏事实上及法律上的根据，进而欠缺权利保护之必要性。”[11]
　　
　　 
　　
　　二、债务人的不可诉问题分析
　　
　　就债务人而言，公证债权文书之所以具有执行效力，是基于债务人放弃了诉权，承诺迳受强制执行，因此，国内通说认为，“在执行程序开始后，未裁定不予执行前，债务人提出起诉，人民法院不应受理。因为处在执行状态时，当事人的起诉权已经消灭。只有公证债权文书被法院认为确有错误不予执行时，起诉权才能恢复。”[12]如果认可债务人可以不受限制地提起诉讼，将产生以下弊端：
　　
　　（一）会鼓励债务人违反诚实信用原则。债务人在申办具有强制执行效力的公证书时，公证机构必须告知债务人申办该公证的法律后果，债务人如果仍然自愿承诺迳受强制执行，而且同意把该承诺记载到债权文书当中去，公证机构才可以办理具有强制执行效力的公证书[13]。如果在出具公证书后，认可债务人可以不受限制地提起诉讼，则违背了禁止反言的法律原则，鼓励债务人背弃承诺；
　　
　　（二）违背执行程序的核心价值。执行程序与诉讼程序的区别之一就是追求的程序价值不同，“民事执行应当优先考虑效率价值，民事审判则应当优先考虑公正价值。”[14]
　　
　　（三）会损害债权人的合法权益。如果认可债务人可以不受限制地提起诉讼，会影响债权人的合法权益得到及时的保护，特别是在目前债务人滥用诉权猖獗，以恶意诉讼拖延履行债务屡见不鲜的环境下，认可债务人可以不受限制地提起诉讼肯定是利大于弊，“法律总是痛恨迟延”。[15]
　　
　　（四）会架空《公证法》第三十七条所确立的公证书的强制执行效力。《公证法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百一十四条把公证书作为人民法院的执行依据之一，如果债务人可以任意提起诉讼中止公证书的执行，那么，公证书很难称得上是真正的“执行依据”，公证书的执行效力也很难实质性地存在下去。
　　
　　综上所述，在适用《公证法》第三十七条和第四十条时应当理解为，对第三十七条所规定的具有强制执行效力的公证债权文书，债务人和债权人都不能就其载明的给付内容再提起诉讼。《公证法》第四十条所规定的“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”，不包括具有强制执行效力的公证债权文书，第三十七条关于具有强制执行效力的公证债权文书的规定是特别规定，而第四十条的规定是关于当事人诉权的一般规定，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”[16]
　　
　　 
　　
　　    三、当事人放弃诉权的法理分析
　　
　　关于当事人能否对具有强制执行效力的公证债权文书再提起诉讼的问题，其争议的核心是当事人能否放弃诉权。因为公证书的强制执行效力源于当事人在办理公证时必须明确承诺愿意迳受强制执行，即对公证的债权文书所载明的给付内容放弃诉权。如果认可当事人承诺愿意迳受强制执行就是放弃诉权，而且这种放弃诉权是有效的，那当事人就无权再就约定的给付提起诉讼，反之，如果否认当事人承诺愿意迳受强制执行就是放弃诉权，或者否认诉权是可以放弃的，那当事人就可以在执行程序之外另行提起诉讼。
　　
　　笔者认为：
　　
　　（一）诉权作为宪法赋予民事主体的一项基本权利，非经法定程序不被剥夺。因此，如果当事人不承诺放弃诉权，公证机构就无权出具执行证书，因为出具执行证书的结果实际上就是使当事人没有行使诉权就遭受强制执行。因此，承认公证书具有强制执行效力，就只能承认当事人承诺愿意迳受强制执行就是放弃诉权。
　　
　　（二）虽然学说对诉权的性质争论不一，但国内外学者对当事人可以放弃具体案件的诉权基本持赞同的态度。[17]因为“既然权利主体可以放弃实体权，那么当其与对方当事人约定放弃裁判上行使该权利时，也未必违反公序良俗。”[18]
　　
　　（三）从和解的既判力进行比对分析，具有强制执行效力的债权文书应当是在一定范围内排斥法院的管辖。和解协议有无既判力，学说争议很大。但多数观点主张和解能够产生遮断或者阻止后诉产生的法律效果[19] 。公证的执行力起源于法院的和解制度[20] ，而且“公证书与诉讼上之和解、调解或乡镇市调解，在本质上均具有同等之公证作用”[21]，因此，应当是在一定范围内排斥法院的管辖。
　　
　　（四）认可具有强制执行效力公证书不可诉是承认当事人有程序选择权的现代法律理念的体现。现代程序法理论认为，成为程序主体之当事人，不仅应有实体法上之处分权，并应被肯定享有相当之程序法上处分权，谓之程序处分权，当事人基于其程序处分权，在一定范围内有权决定如何取舍程序利益，以避免因程序的使用导致减损或消耗。民事程序制度的创设要兼顾当事人的实体利益和程序利益，予以等量齐观，并赋予当事人有平衡追求此二利益的机会[22]。当事人选择适用迳受公证强制执行的程序，在实体利益上可能会蒙受损失，但现代法学理论承认当事人可以凭自己衡量实体利益与程序利益的大小轻重，选择非讼程序或诉讼程序，且不问其解决纷争的结果是否能够达到适用诉讼程序的标准[23]。日本现代民事诉讼法学说在论述当事人放弃起诉的合意时更是明确地提出，“当原告违反这种（不起诉）合意去起诉时，被告不仅可以以违反合同为由向原告提出损害赔偿，而且，当被告主张并证明该合意存在时，表明该诉不具有诉的利益时，法院应当驳回诉。”[24]
　　
　　 
　　
　　    四、当事人救济程序的选择
　　
　　公证书赋予强制执行效力，在客观上使债务人“一有债务不履行情事发生，财产即有被查封执行之虞，并无任何实体上主张或抗辩之机会，处于极端危险之地位。”[25]而且在程序上存在“突袭”之效果[26]，有违“程序正当”之嫌，因此，为了解决这个问题，衡平各种合法利益，实行拉丁公证制度的国家从三个方面杜绝或减少公证强制执行效力可能带来的问题：
　　
　　（一）实行执行证书制度。即在办理完毕具有强制执行效力的公证书之后，债权人申请法院执行之前，还要另行申请出具执行证书，以此赋予债务人一个救济的机会，如德国、日本韩国都是如此[27]。
　　
　　（二）在执行范围上，采取“限缩主义”，即适当限制执行范围[28]。如我国大陆和台湾在引进大陆法系的公证制度时，均对执行范围作了严格的限制[29]。
　　
　　（三）规定在执行过程中，公证当事人可以适用强制执行法规定的执行救济程序，如提起抗告、异议之诉等[30]。但在异议之诉中，原则上不停止公证书的执行，只有在法院认为有必要，或原告提出担保后，方能停止公证书的执行[31]。
　　
　　我国目前采取了上述前两项措施，没有设立执行救济的诉讼程序，但是，在我国目前的法律救济制度框架内，应当说，我国法律对具有强制执行效力公证书的当事人的保护和救济已经达到了最大限度：
　　
　　（一）我国公证机构按照惯例一直实行执行证书制度。我国的民事执行程序中并没有执行证书制度，但为了保护当事人的利益免受可能发生的不当执行的危害，我国的公证机构和人民法院在多年来的实践中一直采用执行证书制度。最高人民法院和司法部在2000年9月1日颁发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中进一步明确了签发执行证书的条件。中国公证协会在2008年发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》又对出具执行证书前公证机构的核实义务和不予出具执行证书的情形作了规定，这同台湾在修订公证法中以“强制执行法既已不采此种（执行证书）立法例，公证法单独再为规定不妥”为由，否认公证机构可以出具执行证书形成了鲜明对比[32]。
　　
　　（二）在实行执行证书制度的多数国家中，公证书的执行范围通常较为广泛，而实行“限缩主义”的国家或地区，通常不实行执行证书制度。我国目前法律法规准许公证机构出具强制执行公证书的给付范围几乎是拉丁公证制度国家中最小的，而且，同时实行执行证书制度，因此，可以说，我国法律对具有强制执行效力公证书的当事人的保护的力度已经达到了最大化。
　　
　　但是，因为我国没有规定强制执行的诉讼救济程序，致使有些人士担心公证书的执行效力会损害当事人的权利。诚然，公证书虽然是法院的执行依据，但它毕竟不同于判决书，其没有既判力，而且，执行证书的出具也没有经过缜密的控辩程序，因此，可能会发生损害债权人利益的情形，有必要设立适当的诉讼救济措施。日本、德国和我国台湾在保护债权人的实体权利方面都是依靠民事执行救济制度中的异议之诉制度，即债务人在执行程序开始后，至执行程序结束前，认为债权人申请执行的债权全部或部分消灭，或存在妨碍债权人请求的事由（如债权人允许延期），或债权不成立的，可以向执行法院提起异议之诉。但是，我国现行的执行程序没有设立异议之诉制度，在现行的法律框架内，不可能通过立法或司法解释为公证书的强制执行创立一个异议之诉制度，这个问题的最终解决只能在修订《民事诉讼法》时创设异议之诉制度。那么，目前可以选择的方案只能有以下三种：
　　
　　（一）完全依赖现行的公证机构出具执行证书的核实制度和法院执行庭的执行调查制度。目前，公证机构在出具执行证书前必须向债务人核实债务的履行情况，法院的执行庭在执行中还要再次核实债务人有无异议，有的地方法院还要对债务人提出的异议组织听证（如浙江省的执行改革）[33]，如果债务人的异议有充分的证据，公证机构不会出具执行证书，法院也会裁定不予执行。至此，当事人的诉权恢复，可以另行提起诉讼。因为我国的执行救济制度从总体上不够完善，上述这个公证书的执行救济程序在法律层面上虽然不够规范，但却足以保护债务人的利益。
　　
　　（二）允许债务人在执行程序结束后，另行提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉。因为公证书并没有既判力，因此，我国的诉讼制度并不禁止债务人提起这种诉讼，如果债务人胜诉，我们现行执行制度中的执行回转制度也可以为债务人提供充分的保障。但是，当事人提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉，是在执行程序结束之后，已经不属于对经过公证的债权文书提起的诉讼，不属于“公证书的不可诉”的范畴。
　　
　　（三）允许当事人就公证的具有强制执行的债权文书在执行程序结束前提起普通的民事诉讼，以当事人提起的普通民事诉讼代替执行程序中的异议之诉。但是，这个做法实质上是否定了公证书具有作为执行依据的效力，与本文前面所阐述的各种不可诉的理论相违背。
　　
　　因此，鉴于现行的出具执行证书前的核实制度、法院在执行前的审查制度、执行结束后的不当得利之诉和损害赔偿之诉以及执行回转制度已经为当事人提供了足够的救济渠道，因此，不宜再规定债权人和债务人在执行程序结束前可以对公证机构办理的具有强制执行效力的债权文书提起诉讼。债务人救济问题的最理想的解决方式是将来修订民诉法的时候建立异议之诉等执行救济程序。
　　
　　 
　　
　　五、不可诉的范围
　　
　　因为具有强制执行效力的公证书的不可诉是建立在当事人放弃诉权的基础之上的，而且，公证书不具有与判决相同的既判力，所以，对于没有放弃诉权的当事人，或法院裁定不予执行等情形，当事人或第三人自然享有诉权，可以对公证书载明的给付提起诉讼，而且，即使对公证书载明的给付放弃诉权的当事人，虽然不能提起给付之诉，但在发生执行错误的时候，仍然可以提起异议之诉、返还不当得利之诉，或损害赔偿之诉，这就引导出“不可诉的范围”这个问题，即哪些主体不可诉或者是哪些主体可以“例外”地起诉，以及哪些标的不属于不可诉的范围。
　　
　　（一）主体不可诉之例外
　　
　　就主体而言，在下列情形下可以就公证书载明的给付提出诉讼：
　　
　　1、法院认为公证书确有错误，裁定不予执行的，则当事人的诉权得以恢复，可以提起诉讼；
　　
　　2、当事人协议变更了合同标的、价款、履行期限等主要内容而未重新办理公证，当事人可以提起诉讼[34]；
　　
　　3、公证机构决定不予出具执行证书时，当事人可以提起诉讼。
　　
　　4、就第三人而言，因为其没有承诺放弃诉权，所以，有权提起诉讼，但公证书进入执行程序后，我国民诉法规定了“案外人提起异议”的制度，因此，法院不应当受理第三人提起的诉讼，而是进入案外人提起异议的程序。提起异议的第三人要求停止执行，应当提供担保；
　　
　　5、此外，就担保人而言，如果其在公证的债权文书中承诺接受强制执行，则其权力与上述当事人的权力相同；如果其没有承诺放弃诉权，则其权力与上述第三人的权力相同[35]；
　　
　　（二）标的不可诉之例外
　　
　　就标的而言，下列标的不属于不可诉的范围：
　　
　　1、对公证债权文书中未约定可以迳受强制执的部分，当事人可以提起诉讼。如债权文书仅约定对借款本金迳受强制执行，未约定对利息迳受强制执行，则当事人有权就給付利息提起诉讼；
　　
　　2、债务人和承诺接受强制执行的担保人在执行程序结束后，认为执行证书损害了其合法权益的，可以提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉，但不能对公证文书载明的给付提起诉讼，即不可诉的标的是有限制的。
　　
　　 
　　
　　六、结束语：执行证书不可诉问题事关公证制度的兴衰
　　
　　 
　　
　　公证制度的发展依赖于其效力能否得到实现，拉丁公证制度的核心是确立了公证书具有证据效力、执行效力和法定公证的法律效力。而这三种效力的孰重孰轻，欧洲传统的拉丁公证制度与东亚移植的公证制度有显著的不同。
　　
　　欧洲的公证制度是基于其法律传统而建立的，他们把公证制度视为社会生活的“过滤器”[36]，以实体法规定强制公证，把法定公证的法律效力作为发挥公证制度预防纠纷这个核心价值的基本平台，而公证书的证据效力和执行效力都是在法定公证的法律效力基础上得到实现的。
　　
　　但是，中国以及日本、韩国和我国台湾地区在移植拉丁公证制度后，因为没有相应的法律传统，社会经济生活中也没有使用公证制度保证交易安全的习惯，所以，法定公证的法律效力的实现遇到了极大的阻力。日本公证人联合会自明治时代就争取将“最高限额将来发生的债权”也可以赋予执行效力，至今未获通过[37]。台湾在修订债法已经规定涉及不动产变动的契约应当办理公证的情况下，因影响台湾代书人的利益等原因而被“冻结”。[38]中国大陆则更是在实现法定公证的法律效力方面举步维艰，著名民法学家徐国栋感叹道：公证条款在《意大利民法典》中有17条，占0.57%,在《阿根廷民法典》中有87条，占2.15%，在《魁北克民法典》中有59条，占1.86%，而在梁慧星教授主编的民法典草案只有1条公证条款，在王利明教授主编的民法草案中1条公证条款也没有[39]。正因为上述原因，东亚各国在移植这项法律制度的过程中，就自觉或不自觉地根据当地的法律需求对传统的拉丁公证制度作了变更，其中最突出的变更就是格外重视公证书的强制执行效力，执行效力成为公证制度发展的基础，例如日本公证机构主要对借贷合同办理强制执行公证，该类公证业务占全部公证业务的80%以上，公证书的执行案件占法院债权执行案件的40%[40]。而且，日本公证人联合会依然不断要求扩大公证书强制执行的范围[41]。而新中国公证制度的建立在很大程度上是源于对公私合营相关的协议需要以公证书的强制执行效力保证履行[42]。因此，公证书的执行问题实质上决定着中国公证制度存亡发展的基础，而执行证书不可诉问题又是决定着公证书究竟有无真正的执行力的核心问题，所以，法律界应当对公证书的不可诉问题予以足够的关注，这一问题足以影响到中国公证制度的兴衰。