公证介入企业破产程序之我见

企业破产是指企业在生产经营中由于经营管理不善，其负债达到或超过所占有的全部资产，不能清偿到期债务，资不抵债的企业行为。破产法是退出市场机制的重要组成部分，旨在规范破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。但我国破产法存在诸多缺陷，不能全面发挥其功能，笔者认为应当由公证机构介入破产程序，监督破产管理，完善破产机制。

一、 担任临时破产管理人

我国现行破产法的核心是“破产管理人”制度，破产管理人是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事物的专门机构，管理人实际上是破产企业的意志机关，决定破产企业的一切事务。破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟也是非常重视的一项制度，其称谓各有不同，英美法一般称之为“破产受托人”，大陆法一般称之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，我国台湾地区则称之为“破产管理人”，称谓的不同体现了立法者的主导思路的差别。我国的破产管理人制度虽然借鉴了西方国家的成功经验，但仍然存在不足。

首先是破产管理人指定的主体。破产法第十三条“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，第二十二条“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”由此可知我国是由法院选任并指定管理人，债权人会议一般不得干预，但为了平衡法院和债权人会议的关系，又规定债权人会议对法院指定的管理人不服的，可以向法院提出异议。这一方式最大的优点在于效率高，能及时产生管理人，但主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。破产法的基本功能是保护债权人利益，而债权人会议对管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对管理人的选任债权人会议不能给予有效监督，这与破产法的基本功能的要求是不符的，而如果由债权人会议选任管理人则又存在效率低下，可能选不出管理人的情况。

其次是没有明确管理人接管破产企业的时间。破产法第二十五条规定管理人“（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料……”，但第十五条又规定债务人应“（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料……”，而债务人何时向管理人移交财产和账簿却没有法条依据。显然，在法院受理破产申请到债务人向管理人移交破产财产之间存在真空期，债务人仍有机会转移财产，损害债权人利益。

笔者认为，为弥补这一立法缺陷，应借鉴英美法系的临时管理人制度，在法院裁定受理破产申请的同时指定临时破产管理人，临时接管破产企业的相关事务，并对其权力加以限制，实现破产案件受理和破产财产交接的“无缝对接”，而公证机构由于其中立和公正的特点，无疑是这一任务的最佳人选。对公证担任临时管理人的选任不但要符合破产法规定的“勤勉尽责，忠实执行职务”的积极要件，更要严格审查其是否具备破产法第二十三条第三款和《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三、二十四条规定的消极要件，而公证机构或个人发现与本案有利害关系的，应主动回避并向法院书面说明，以确保其行为的中立性。公证机构为弥补其专业的不足，经法院许可可以聘请会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员协助其工作。临时管理人严格中立，对法院负责，接受法院监督，在正式管理人产生之前谨慎保管债务人财产，处理债务人事务。临时管理人权限包括：

（1）            接收保管债务人占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；

（2）            接收债务人的债务或者财产持有人清偿债务或者交付财产；

（3）            对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

二、 列席债权人会议，参与破产管理

对于正式破产管理人的选任，笔者认为债权人会议选任与其他机关（即法院）选任相结合的方式更适合我国国情。债权人会议是由全体依法申报债权的债权人组成，参加破产程序并集体行使权利的决议机构。在债权人会议成立召开时由债权人会议通过民主表决形式决定管理人的候选机构，然后报请法院，由法院以裁定的方式指定候选机构为正式管理人，并全面接管临时管理人的工作，正式管理人同时对法院和债权人会议负责。

为保证管理人依法、公正地执行职务，对其监督是十分关键的，破产法规定了对管理人的法院、债权人会议、债权人委员会的三方监督机制，这其中仍有许多弊端。首先，法院因缺少专门机构，对管理人的监督十分松散，只流于形式；其次，债权人会议由于是临时组成的且成员较为分散，难以形成统一意见，也很难对管理人进行监督；再次，债权人委员会不是常设性机构，债权人会议可以决定是否设立债权人委员会，即使设立了债权人委员会，由于其结构的复杂性（债权人委员会包括债权人代表、一名债务人的职工代表或工会代表）也很难保证对管理人监督的公正性。应当由前期公证机构担任的临时管理人充当专门的监督机构代为履行对管理人的监督职责，委派到管理人中，对管理人的处理和决策如实记录，整理造册，如认为可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后进行否决，保证债权人会议监督的完整性。而且，此时的公证机构不但是管理人的监督人，也应当对债权人会议进行监督。破产法第六十一条规定债权人会议的职权包括核查债权、决定继续或者停止债务人营业、通过重整计划、通过和解协议、通过债务人财产管理方案、通过破产财产分配方案等十一项，其行使职权通常是以作出决议的方式来实现的，决议既关系到债权人的利益，也关系到债务人的利益。破产法第六十四条第三款规定“债权人会议的决定，对全体债权人均有约束力。”为保证债权人会议的正确性，破产法第六十四条第二款又规定“债权人认为债权人会议的决定违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”法院接到债权人的申请后，应当就会议的召集、表决的程序、决议的内容等事项进行审查。如认为决议确实违法的，应当裁定撤销，命债权人会议重新作出决议。故监督人应当从会议的召集就进行监督，会议召开时列席会议，对会议的表决程序、内容等严格记录，存档备查，以保证债权人会议从形式到决议的合法性，保护破产程序中各方利益不受侵害。

三、 重整程序的监督和维护

 重整是指不对无偿付能力的债务人的财产进行清算，而是在法院的指导下由债务人与债权人达成协议，制订重整计划，规定在一定的期限内，债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。重整程序与破产清算程序、和解程序并称为现代破产制度的三大基本程序。因为重整程序可达到恢复企业经营能力、清偿债务、避免破产、安排职工就业的目的，有利于社会稳定，所以在同时存在破产清算、和解与重整申请的情况下，重整申请优先适用。

因为重整程序的启动就意味着包括有担保物权的债权人在内的所有债权人诉讼和要求都将被自动冻结，而原企业经营管理层可能被法院选任为重整人，继续控制企业，继续经营，如果对这类重整人限制经营的范围监督不力，如果原企业管理层并不是真诚地想挽救破产企业，那么他们就很可能会转移资产，重整程序就很可能成为债务人逃避债务、拖欠债务的法律工具，因此，重整期间的监督必不可少。破产法规定在重整计划规定的监督期内由管理人监督重整计划的执行，在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划的执行情况和债务人财务状况，为保证监督的严密性，公证机构担任的监督人仍然应严格地履行监督职能，协助管理人监督债务人的经营状况。另外，重整制度中强制程序的中止，别除权的限制，虽然有助于保全债务人资产的完整性，但已对债权人的权益造成了不利影响，为切实保护股东参与重整的程序机制，增大重整企业的筹资渠道，应及时披露重整企业的相关信息，为保证信息的准确、全面、真实，经过公证无疑是最有效的办法。由公证机构担任的监督人及时披露重整企业的经营状况、财务报告，可以保证重整程序的公正性、透明性，增强投资者信心，维护股东的重整利益，增加重整企业复苏的可能性。

四、 破产和解程序的监督

破产和解是达到破产界限的债务人，为避免破产清算，而与债权人会议达成通过让步来了结债务的协议，且经法院认可后该协议生效的法律程序。和解协议是债权人作出重大让步而妥协产生的，债务人必须无条件、忠实地执行和解协议，否则就意味着对债权人利益的重大侵害。在和解程序中，企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营的活动，包括法院在内的任何组织和个人均不予干涉，债务人很容易利用和解程序进行财产转移、私分及挥霍浪费等违法活动，损害债权人的合法利益。因此，和解程序中的监督仍然是不可松懈的。

依照我国现行的破产制度，能够成为破产和解程序的监督主体的是法院和债权人会议，但是法院并不实际具体地参加和解程序，而且现行法也没有规定债务人定期向法院报告企业经营的进展状况；另一方面，债权人会议由于成员分散，不可能经常召开，更不可能全部驻进债务人企业内部，两主体对和解程序的监督都有消极性和滞后性。而如果由公证机构担任的监督人进驻债务人企业内部，监督企业经营状况，定期或不定期地向债权人会议或法院汇报，则能够代替法院和债权人会议履行监督职能，完善和解程序的监督机制，保障和解程序顺利进行。

五、破产清算程序的监督

当既不能执行重整计划，也不能达成和解协议，破产案件将不可逆转地进入清算程序，债务人财产成为破产财产，按法定程序进行分配。破产财产的分配方案由管理人拟定，经债权人会议通过后由法院裁定认可，由管理人执行。因为破产财产的分配内容复杂，包括破产企业职工的工资医疗保险、抚恤费用，以及法律法规规定应当支付给职工的补偿金和破产人所欠税款和破产债权，由公证机构担任的监督人此时仍应履行监督职责，列席债权人会议，对会议的形式到决议监督记录，保证分配的公正性。

另外，破产法规定对于附生效要件或者解除条件的债权、债权人未受领的破产财产分配额、破产分配时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人都应将其提存，以便将来分配给其他债权人。为预防纠纷，这类提存应该由公证机构担任的监督人办理公证，保证其真实性和合法性。

六、结语

破产法是债务清偿法、破产淘汰法也是企业拯救法，破产程序涉及的利益是多方面的，且各主体的利益往往处于此消彼长的对立状态，如果在破产程序中疏于监督维护，则会使债权人利益极易受到损害，甚至导致“破产犯罪”（即债务人、破产管理人或者其他利害关系人在破产宣告前或破产程序进行期间实施的损害债权人利益、违反法定义务等应受刑罚处罚的行为），曾有专家说“即使一百个盗窃犯同时下手行窃，其所造成的损害还不及一件普通的破产犯罪”，所以，在破产程序中建立完备严密的监督机制是十分必要的，而公证由于其中立的特点、监督的职能担任破产程序的监督管理工作应该是合适的。公证机构站在客观公正的立场上，不但对管理人、债务人的经营管理事务状况进行监督，同时也能对企业的重整营业起到维护的作用，保护破产程序涉及到的各方利益不受侵害，保证破产程序平稳有序地进行。当然，公证机构则面临着重大的挑战，不但要精通商法、经济法，也要熟悉财务、商务知识，为弥补其专业的不足，笔者设想，可以将会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员登记于公证机构备查，一旦有破产程序需要监督，即抽选出“破产工作组”，其中包括公证员和会计师等专业人员，作为一个整体派驻到破产企业中履行职责。有了公证的保驾护航，必能使破产制度更加饱满有力地维护社会主义市场经济秩序。

                  滁州市皖东公证处  陶蕾蕾

 二0一二年十二月十七日